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梅新育

汇源并购案评论(3):还需要经过什么程序?

在中国社会引起强烈反响的可口可乐公司收购汇源案已经公布并开始向政府主管部门申报审批,那么,这起案子还需要经过哪些程序才能最终水落石出呢?

这起案件适用于2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(下文简称“《规定》”),该《规定》第二十五条对审批时限和内容的规定如下:“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,除本规定另有规定外,审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内,依法决定批准或不批准。决定批准的,由审批机关颁发批准证书。外国投资者协议购买境内公司股东股权,审批机关决定批准的,应同时将有关批准文件分别抄送股权转让方、境内公司所在地外汇管理机关。股权转让方所在地外汇管理机关为其办理转股收汇外资外汇登记并出具相关证明,转股收汇外资外汇登记证明是证明外方已缴付的股权收购对价已到位的有效文件。”

《外资企业法》第六条规定,审查批准机关接到设立外资企业(这里指的是新设立企业)的申请之后,应在接到申请之日起90天内决定是否批准;本条款规定对外资并购境内企业设立外商投资企业,审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内决定是否批准,这样的条款实际上是保证了企业并购效率高于新设投资(即所谓“绿地投资”)。就市场准入条件而言,在不同的外商投资方式中,并购投资理当比新建投资受到更多的约束,因为新建外商投资企业的方式并没有直接消灭内资同行企业,没有直接减少市场上的竞争,而并购投资则是直接消除了内资同行企业,直接减少了市场上的竞争;但我们规范外资并购不是为了排外,因此仍然必须保证企业并购审批速度快于绿地投资。

但是,尽管一般的外资并购在30天内可以得知审批结果,案值高达196.5亿港元的可口可乐收购汇源显然不是一般的外资并购案件,因为汇源本身是中国驰名商标,而且这起并购案件超过企业并购反垄断审查门槛标准数倍,需要接受有关部门的反垄断审查,而且应当是在通过反垄断审查之后方能向审批机关提交“规定的全部文件”,然后才能在30天内得出结果。

关于驰名品牌问题,《规定》第十二条条款如下:“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的,商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响。”这一条中列举了“涉及重点行业”、“存在影响或可能影响国家经济安全因素”、“拥有驰名商标或中华老字号”3项向商务部申报的条件,其中,此案与“涉及重点行业”、“存在影响或可能影响国家经济安全因素”应无多大关系,但适用于“拥有驰名商标或中华老字号”这条标准,相信汇源的驰名商标身份会对审批部门的决定产生一定影响。

关于反垄断审查问题,适用的法规包括《反垄断法》第四章“经营者集中”和《规定》第五章“反垄断审查”。《反垄断法》第二十一条规定,“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。”国务院今年8月3日公布的经营者集中申报标准有以下两条:

第一,参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;

第二,参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

根据汇源果汁年报,2007年汇源果汁一家收入就达26.563亿元(基本上都在中国境内),而可口可乐中期盈利就高达29.9亿美元,按9月8日汇价1美元兑6.8455元人民币计算折合204.68045亿元,营业额就更高了。所以,这起案子符合《反垄断法》经营者集中的审查标准。

《规定》第五章中涉及反垄断申报标准的是第五十一条、第五十三条,其内容如下:

第五十一条:“外国投资者并购境内企业有下列情形之一的,投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告:(一)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;(二) 1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;(三)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%;(四)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。虽未达到前款所述条件,但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求,商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大,或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的,也可以要求外国投资者作出报告。上述并购一方当事人包括与外国投资者有关联关系的企业。”

第五十三条:“境外并购有下列情形之一的,并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中,妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形,并做出是否同意的决定:(一)境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上;(二)境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上;(三)境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%;(四)由于境外并购,境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%;(五)由于境外并购,境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。”

按照欧睿国际信息咨询公司(Euromonitor International)的数据,以销售额计算,2007年中国果蔬汁饮料市场汇源占11.9%,可口可乐占7.5%,合计19.4%;整个软饮料市场可口可乐占12.4%。汇源占4.4%,合计16.8%;[1]所以,此案不太适合依照市场占有率标准申请反垄断审查,而应当援引资产、营业额、企业数等标准申请反垄断审查。

需要指出,上文引用的《规定》第五十三条有这样的条文:“境外并购有下列情形之一的,并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。”有意见认为,该并购案在公布并购方案之后才向商务部报送,有违规之嫌;但并购方肯定只能在就方案达成协议之后才递交政府审批,即使在对外公布并购方案之后报送商务部,只要是在报送“所在国”(这里我认为应该是指可口可乐所在的美国)主管机构的同时报送的,那也应该不算违规。

那么,反垄断审查时限多长?《规定》第五十二条规定,“外国投资者并购境内企业涉及本规定第五十一条所述情形之一,商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中,妨害正当竞争、损害消费者利益的,应自收到规定报送的全部文件之日起90日内,共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会,并依法决定批准或不批准。”

《反垄断法》规定的时限比上述条款要长,而且分为初步审查和进一步审查两个步骤,进一步审查的审查期限还可以延长。其中,第二十五条“经营者集中的初步审查”规定,“国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内,对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定,并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前,经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。”

第二十六条“经营者集中的进一步审查”规定,“国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的,应当自决定之日起九十日内审查完毕,作出是否禁止经营者集中的决定,并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定,应当说明理由。审查期间,经营者不得实施集中。

有下列情形之一的,国务院反垄断执法机构经书面通知经营者,可以延长前款规定的审查期限,但最长不得超过六十日:(一)经营者同意延长审查期限的;(二)经营者提交的文件、资料不准确,需要进一步核实的;(三)经营者申报后有关情况发生重大变化的。”

这样,根据《反垄断法》,经营者集中审查最长期限为180天;假如反垄断审查在180天通过,然后一天时间也不耽误,立刻向审批机关提交“规定的全部文件”,还需要经过30天得知审批结果,合计210天。

上文所述仅仅是程序,至于结果,考虑到驰名品牌和规模等问题,预计该案获准的难度应当高于一般外资并购案。此外,企业并购潜藏着企业内部重新洗牌的可能性,因此,没有任何一起并购不造成当事企业人心浮动,差别仅仅在于程度而已。如果同业不断提出这样那样的问题导致审批期限延长,甚至超过210天(如同业已流产的凯雷收购徐工案那样),由此导致汇源公司员工在较长时期内人心浮动,这对于汇源的竞争对手就意味着赶超的机遇。

 (2008.9.9,仅代表作者个人意见)

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