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律师视角

黄治国:IPO中土地房屋特殊安排

  土地是生产制造型企业实施生产、经营的重要资产,是建筑物所依附的对象,“皮之不存,毛将焉附?”。证监会对拟上市公司是否合法、合理使用土地,比较关注。国内拟上市公司申请公开发行上市过程中,除了最常见的以出让方式取得土地使用权之外,还有如下所述的一些使用土地的特殊情况。

  一、划拨用地的处理

  对以往业已审核通过的案例分析,证监会对拟上市公司使用划拨地的问题非常关注。从法律角度,上市公司使用《划拨用地目录》范围内的划拨用地并不违法,但实践中证监会从《上市公司重大资产重组管理办法》第十条“重大资产重组所涉及的资产权属清晰,资产过户或者转移不存在法律障碍”角度,一般要求公司按照出让地价缴纳土地出让金,将划拨用地变更为出让地。相关案例如下:

  1、 铁岭财经借壳上市

  铁岭财京投资有限公司(以下简称“铁岭财京”)拟借壳四川中汇医药(集团)股份有限公司(股票代码000809)上市,铁岭财京全资子公司铁岭公用拟将采取划拨方式取得的67亩国有土地使用权注入上市公司。证监会对该划拨土地予以重点关注,并就这个问题要求律师就是否违反《国务院关于促进节约集约用地的通知》[国务院(2008)3号]出具反馈意见,虽然律师认为国务院(2008)3号文并未禁止城市基础设施用地采用划拨的形式,仅要求积极探索实行有偿使用制度。铁岭公用拟取得的67亩土地是用于建设净水厂,符合《划拨用地目录》,属于可以划拨供地的范围,且铁岭公用以划拨方式取得上述土地使用权需缴纳20万元每亩的安置补偿费用,并不违反国务院(2008)3号文规定。但证监会对这样的反馈意见不认同,最后铁岭公用还是在证监会的要求下缴纳了出让金将划拨地变更为出让地。

  对于划拨用地的转让和使用问题,1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定划拨地转让和出租必须补交土地出让金,即实行有偿使用。但根据2001年《国土资源部关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》的规定,“企业原使用的划拨土地,改制前只要不改变土地用途,可继续以划拨方式使用。改制后只要用途符合法定的划拨用地范围,仍可继续以划拨方式使用。改制或改变用途后不再符合法定划拨用地范围的,应当依法实行有偿使用。”、“划拨土地经批准可以转让,划拨土地使用权价格部分可计为转让方的合法收益,转让后的用途不符合法定划拨用地范围的,受让方应当申办有偿用地手续。”以及“对于省级以上人民政府批准实行授权经营或国家控股公司试点的企业,方可采用授权经营或国家作价出资(入股)方式配置土地。”的规定,划拨用地的转让只有在用途不再符合法定划拨用地范围时才需办理有偿用地手续,划拨用地的使用限制也被放宽。部分上市公司也正是依据这个通知对1990年《城镇国有土地使用权出让合转让暂行条例》中的限制规定进行了突破。

  如2004年上市的久联发展(002037)、2006年上市的兴化股份(002109)和2008年上市的北化股份(002246)均向股东租赁了划拨用地。其中兴化股份的招股书披露,依据当地土地管理部门作出的《关于陕西兴化集团有限责任公司改制土地估价报告和批准土地资产处置方案的函》,股东兴化集团经授权经营划拨土地使用权并按照原土地用途租赁给兴化股份使用;北化股份的招股书披露,北化股份分别向两个股东租赁划拨地,两名股东于2005年根据《国土资源部关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》办理了国有土地的授权经营手续,四川省国土资源厅和陕西省国土资源厅分别授权实际控制人兵器集团于2007年批准两名股东向北化股份租赁该两宗土地。

  二、集体用地的处理

  我国城市市区的建设用地、农村和城市郊区经依法征收后新增的建设用地等,属于国家所有;城市市区以外以及法律规定由国家所有土地以外的农民宅基地和其他建设用地,属于农民集体所有。集体经济组织的公共设施和公益事业用地、乡镇企业用地、农民住宅用地等,一般使用的是集体所有土地;而城市企业、城市居民等进行建设必须使用国有土地,需要占用集体土地的,必须先由国家通过土地征收将集体土地转为国有土地后再以出让或划拨的方式供应土地使用者使用。这样,我国形成了以二元的土地所有制度为基础,与城乡企业、居民身份、用地者性质相挂钩,长期依赖城乡分割管理的典型的城乡建设用地双轨制。

  现实中,往往存在拟上市公司使用农村集体建设用地的情形,由于该等使用情况,与如下法律规定相冲突,目前一般需要清理。我国《土地管理法》第十条规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理”。第四十三条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。第六十三条规定:“除符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移外,农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)文件规定:“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设”;“在符合规划的前提下,村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。

  三、租赁房屋

  根据我们的项目操作经验和证监会的过会案例,证监会对租赁房产物业的关注点集中在出租方是否有房地产出租权利、是否就租赁事宜进行登记备案、在租赁关系变动时如何将对拟上市企业的影响降低到最低程度。

  相应的,拟上市公司如在企业生产过程中签订了房屋租赁协议或者租赁意向书,就如实披露签约时间、房产证号、位置、面积、租赁期限、租金支付方式、是否存在抵押、是否有优先续租权等基本信息,同时实际控制人承诺如因房屋租赁合同履行障碍出现问题导致上市公司遭受经济损失将承担风险并补偿损失,则一般会顺利通过审核。采用这种方式解决项目用地的案例较多,如迪威视讯(300167)、福星晓程(300139)、信维通信(300136)、君正集成(300223)。

  四、租赁(承包)土地

  如拟上市公司以租赁方式取得土地使用权,且在该租赁来的土地上自建了生产经营建筑,从房产与土地合一的角度,该建筑仍为土地产权方所有,不属于拟上市公司拥有所有权的财产。所以实际操作中一般由拟上市公司直接租赁房屋,放弃租赁土地。但由于某些特定行业的特殊要求,也还是存在上市公司直接租赁土地的情况,比如农业种植、养殖行业,这与这个行业的法律规定[1]和经营模式有关。例如以下几个案例:

  (1)正邦科技(002157)——租赁方式

  根据正邦科技的招股书披露,正邦科技共6个募投项目,其中一个募投项目的土地300亩通过租赁方式取得,为公司育种中心新增的一个独立原种猪场,其他项目用地203亩通过出让方式取得土地使用权。

  2005年8月10日,正邦科技与新干县潭丘乡蔡家村民委员会石溪村小组签订《土地使用权租赁协议》,租赁用地位于新干县潭丘乡蔡家村委员会,面积约300亩土地,租赁用途为从事生猪养殖,租赁价格:租赁山地价格为每年50元/亩,租赁水田价格为每年350元/亩,租赁期限为50年。

  律师在法律意见书中指出:上述土地使用权的出租人具有出租该等土地使用权的资格;公司租赁农民集体所有的土地用于生猪养殖基地建设,按国家土地分类规定仍属于其他农用地范围,合同内容未违反法律的强制性规定;上述土地使用权的租赁期限并未构成对法律强制性规定的违反。

  根据证监会的反馈意见,律师在《补充法律意见书》中进一步指出:对于上述合同中的用地新干县国土资源局已出具用地预审意见,认为生猪养殖基地属畜禽饲养地,按国家土地分类规定仍属于其它农用地范围,不需要办理农用地转用手续,宜采取租地方式,合同内容未违反法律的强制性规定;本募集资金项目不存在用地障碍。

  (2)福城五丰(600965)——承包方式

  福城五丰共6个募投项目,其中1个募投项目“3000头奶牛基地技术改造项目”的土地200亩通过承包方式取得,其余项目用地310亩通过出让方式取得土地使用权。

  根据招股书披露,2002年10月16日,经高楼镇孙辛庄村民委员会会议一致同意,福城五丰已经与高楼镇孙辛庄村民委员会就土地承包事项达成意向,签订了《土地承包意向书》,约定发行人以每亩每年500元的价款承包该村位于村北路西土地200亩,承包期15年,自2003年1 月1日至2018年12月31日

  根据证监会的反馈意见,律师在《补充法律意见书》中指出:根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”经该村委会向高楼镇土地城建办公室咨询,公司承包该村200亩集体土地用于兴办奶牛场属于国家鼓励项目,按土地管理部门的有关规定,在经过村民委员会或村民大会2/3以上多数表决通过后,签订书面承包协议,并报土地管理部门批准即可。因此,公司可以在本次发行完成后与该村委会签订正式的《土地承包协议》并报土地管理部门批准

  (3)国投中鲁(600962)——承包方式

  国投中鲁共3个募投项目,其中一个募投项目下的子项目新建高酸苹果苗木基地项目需用地1884亩土地通过承包方式取得。

  根据招股书披露,2003年10月18日,国投中鲁母公司及鲁菱公司分别与乳山寨镇寨东村等8个村的村民委员会签订了《高酸苹果基地土地承包合同》,承包土地总面积1,884亩,期限30年,自2003年10月18日至2033年10月18日。承包费用为承包期限开始四年内每亩120元/年,第五年起至第三十年每亩150元/年。在《招股说明书》公告时,国投中鲁已经向乳山市人民政府提交了办理土地承包权证的有关申请文件,有关手续正在办理中。

  律师在《法律意见书》中指出:2003年3月26日,乳山寨镇人民政府以《乳山寨镇人民政府关于寨东等8个村发展高酸苹果土地调整请示的批复》(乳寨政发[2003]4号)批准国投中鲁母公司及其子公司山东鲁菱果汁有限公司使用乳山寨镇寨东村等8个村的土地建设高酸苹果基地。国投中鲁母公司及山东鲁菱同以上各村签订的《高酸苹果基地土地承包合同》中的承包土地均属各村集体所有,该土地权属明确,不存在任何权属纠纷。根据《高酸苹果基地土地承包合同》约定,合同应在乳山市人民政府核发土地承包权证后生效。

  根据上述案例和我们实践操作的总结,拟上市公司若存在租赁(承包)土地的情况,一般都会受到证监会发行审核部门的关注。对于租赁(承包)土地被用于募投项目的情况,证监会一般会关注使用这类土地是否会影响到募投项目的实施。上市公司获得租赁(承包)土地的过程比较简单,一般都是在双方当时人达成一致意见的情况下签署《土地使用权租赁协议》或《土地承包合同》,并报送土地管理部门批准。早期上市公司在没有选择的情况下签署的均是《土地承包合同》,近几年签署的多是《土地使用权租赁协议》,两种形式对于上市公司来说本质上没有太大区别,但前者的限制条件比较多,而后者更符合农村土地流转的发展趋势。

  五、在申报时未能签署出让合同

  证监会在审核中对以土地出让方式取得土地使用权募投项目,一般要求公司应已与相关土地管理部门签署土地使用权出让合同,足额缴纳土地出让金,并向有关土地管理部门办理土地使用权登记手续。对于在上报材料前未能完成土地出让合同签署的企业,证监会会在反馈中重点关注,在过会前至少须完成土地出让合同的签署。

  以坚瑞消防(300116)为例。坚瑞消防2010年6月过会,2009年11月的律师工作报告披露募投项目用地仅取得了西安高新区管委会2009年4月28日签发的《关于陕西坚瑞消防股份有限公司有关项目用地申请的批复》。2010年4月22日的补充法律意见里披露:根据《西安市户县国有建设用地使用权挂牌出让公告》,募投用地将于2010年5月17日完成挂牌出让程序。2010年5月的补充法律意见里披露2010年5月25日签署了出让合同。

  综上所述,上市公司或子公司持有的划拨用地是证监会较关注的问题,一般情况下都要求补交土地出让金转为出让地。

  国有控股企业可以考虑向股东租赁划拨用地的方案,从证监会的过会案例来看,股东办理国有土地授权经营手续经省级国土部门授权后,可将划拨用地租赁给上市公司使用。

  如果募投项目用地不能在上报材料前通过出让方式取得土地使用权,建议优先考虑租赁房屋的方式,毕竟此种方式比较普遍,证监会认可度高且关注度低。考虑到实践中土地管理部门办理土地出让手续的时间进度无法把握,如果采用上述第三种方案,在过会前若无法及时签署出让合同是一个重大的风险,会影响上市进程。

  租赁土地涉及房产权属的法律问题,除了一些特殊行业如种植养殖类公司,一般不建议公司采用。

  [1]《土地管理法》(2004年版)第十五条第一款规定:“农民集体所有的土地,可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人,有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。”该条第二款同时明确规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准”。

  本文作者黄治国,为ChinaVenture投资中国网特约撰稿人。

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