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律师视角

关于众筹创业,你一定要知道的几个法律问题


 

      我有幸参加了湖州阿虎发起的梦想LOFT众智众筹项目,并参加了北京几个热爱咖啡的朋友发起的聚闲咖啡众筹项目,因为这两个项目的启动结识了很多有志于众筹创业的小伙伴们,互联网给草根屌丝创业提供了很好的机会,只要你有梦想有好的设计,你就能通过互联网快速传播聚集很多志同道合的盆友,聚集大家的智慧、资金和资源从而快速崛起,在创业过程中常有小伙伴问我通过众筹的方式创业有哪些需要注意的法律问题,对这些问题该怎么解决,为了回答大家的的疑问,结合国家现有的法律法规,我将自己对这些问题的思考分享给大家。

      一、众筹计划的发布

      一般的众筹分为股权众筹、会员众筹及提前交预付款等几种方式,会员众筹及交预付款的众筹方式法律问题相对比较简单,股权众筹其中存在的法律问题则比较复杂,我们这篇文章主要分析股权众筹其中存在的法律问题。

      在众筹计划发布这个环节现行的法律是这样规定的,如证券法第10条规定:

      “公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。

有下列情形之一的,为公开发行:
(一)向不特定对象发行证券的;
(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;
(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。
非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”

      这里有三个问题,第一公开发行必须符合法律、行政法规规定的条件;第二如何认定公开发行,什么是面向特定对象什么是面向不特定对象发行?第三,如果是不公开发行,采用广告、公开劝诱和变相公开方式这些规定究竟是什么意思?

      什么是必须符合法律、行政法规定的条件

      公开发行一般对公司有一定的要求,如要求公司的组织形态一般是股份有限公司,必须具备健全且运行良好的组织机构,具有持续盈利能力、财务状况良好,最近三年内财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为,以及满足国务院或者国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

      股权众筹项目显然通常都不具备这些条件,绝大数众筹项目在众筹计划发布时公司都尚未注册成立,更别提还具备好的财务记录了,显然不具备公开发行证券的条件,因此只能选择不公开发行了,在这里如何规避非公开发行中法律规定的不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式就是一个问题了。

      非公开发行

      应该说这个规定发布的时候网络等新媒体还没有那么发达,而现在微博、微信等已经充分发达,那么现在通过互联网等平台发布众筹计划属不属于采用广告或变相公开的方式发布就成为一个问题了,众筹这种方式它的本质就是众,就是说它面向的范围会比较广,它又是一个新生事物,以互联网等作为聚集人气的手段,如果法律对这些都进行强制性的规制,无疑会扼杀这个新兴的具备活力的创业模式。

      所以我觉得关键不在于发布的方式,而在于发布计划后能否通过信息公开、财务公开、规范的治理结构等方式来规避其中存在的风险,当然也需要我们每个参与众筹计划的小伙伴能够理性地分析众筹计划的可行性,对众筹的发起人和核心团队要有足够的了解,小伙伴参与众筹可能比天使投资还要介入得早,所以承担的风险也更大一些,对这些风险都需要有一个理性的认识。

      是否符合面向特定对象的不公开发行法律上判断还有两个标准,比如和发行对象之间是否有联系,发行数额是否有上限是否可以随时增加这两个标准,判断发起人与发行对象是否有联系这个标准不好把握,但是后面一个标准是好把握的,比如众筹计划募集的资金和股份是不是有限制的,是不是有一个特定的数额,如果没有限制随时都可以增加可能就存在问题。

      股权众筹和非法集资

      判断股权众筹和非法集资还有一实质的标准是是否承诺规定的回报,非法集资通常都以承诺一定期限还本付息为标准,且承诺的利息往往远高于银行的利息,而股权众筹则是召集一批有共同兴趣和价值观的朋友一起投资创业,它没有承诺固定的回报,而是享受股东权利也承担股东风险。

      判断是否属于合法的股权众筹还是非法集资还有一个重要的标准就是非法集资干扰的是金融机构的管理秩序,刑法学权威张明楷教授认为,“只有当行为人非法吸收公众存款,用于货币资本的经营时(如发放贷款),才能认定扰乱金融秩序,才能以本罪论。”而股权众筹募集的资金往往是投向一个实体的项目,不是进行资本的经营,这也是一个重要的判断标准。

      股权众筹是一个新生的事物,无疑对现行的法律带来了一定的挑战,习大大和克强总理都曾讲过法不禁止即可为,因此我们不能简单地否定它,而是应该鼓励扶持引导这个新生的事务,当然实际操作时也不要偏离现行的法律太远,领先一步是创新,领先太多步可能就走向了法律的禁区,这一点有志于股权众筹创业的小伙伴要引起足够的重视。

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